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La protection pénale des communications électroniques

La protection pénale des communications électroniques

Le billet d’hier faisait référence à l‘article 314bis du Code pénal belge. En voici un rapide survol.

Texte légal

 » TITRE V. – DES CRIMES ET DES DELITS CONTRE L’ORDRE PUBLIC COMMIS PAR DES PARTICULIERS.

CHAPITRE VIIIbis. – Infractions relatives au secret des communications et des télécommunications privées.

Art. 314bis. § 1. Sera puni d’un emprisonnement de six mois à un an et d’une amende de deux cents euros à dix mille euros ou d’une de ces peines seulement, quiconque :
1° soit, intentionnellement, à l’aide d’un appareil quelconque, écoute ou fait écouter, prend connaissance ou fait prendre connaissance, enregistre ou fait enregistrer, pendant leur transmission, des communications ou des télécommunications privées, auxquelles il ne prend pas part, sans le consentement de tous les participants à ces communications ou télécommunications;
  2° soit, avec l’intention de commettre une des infractions mentionnées ci-dessus, installe ou fait installer un appareil quelconque.
  § 2. Sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de cinq cents euros à vingt mille euros ou d’une de ces peines seulement, quiconque détient, révèle ou divulgue sciemment à une autre personne le contenu de communications ou de télécommunications privées, illégalement écoutées ou enregistrées, ou dont il a pris connaissance illégalement, ou utilise sciemment d’une manière quelconque une information obtenue de cette façon.
Sera puni des mêmes peines quiconque, avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, utilise un enregistrement, légalement effectué, de communications ou de télécommunications privées.
  § 2bis. Sera puni d’un emprisonnement de six mois à un an et d’une amende de deux cents euros à dix mille euros ou d’une de ces peines seulement, celui qui, indûment, possède, produit, vend obtient en vue de son utilisation, importe, diffuse ou met à disposition sous une autre forme un dispositif, y compris des données informatiques, principalement conçu ou adapté pour permettre la commission de l’infraction prévue au § 1er.
§ 3. La tentative de commettre une des infractions visées aux §§ 1er, 2 ou 2bis est punie comme l’infraction elle-même.
§ 4. Les peines prévues aux §§ 1er à 3 sont doublées si une infraction à l’une de ces dispositions est commise dans les cinq ans à compter du prononcé d’un jugement ou d’un arrêt, passés en force de chose jugée, portant condamnation en raison de l’une de ces infractions ou de l’une des infractions visées à l’article 259bis, §§ 1er à 3.

TITRE IV. – DES CRIMES ET DELITS CONTRE L’ORDRE PUBLIC, COMMIS PAR DES PERSONNES QUI EXERCENT UNE FONCTION PUBLIQUE OU PAR DES MINISTRES DES CULTES DANS L’EXERCICE DE LEUR MINISTERE.

CHAPITRE Vbis. – Des écoutes, de la prise de connaissance et de l’enregistrement de communications et de télécommunications privées.

Art. 259bis. § 1. Sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de cinq cents euros à vingt mille euros ou d’une de ces peines seulement, tout officier ou fonctionnaire public, dépositaire ou agent de la force publique qui, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, hors les cas prévus par la loi ou sans respecter les formalités qu’elle prescrit :
  1° soit, intentionnellement, à l’aide d’un appareil quelconque, écoute ou fait écouter, prend connaissance ou fait prendre connaissance, enregistre ou fait enregistrer, pendant leur transmission, des communications ou des télécommunications privées, auxquelles il ne prend pas part, sans le consentement de tous les participants à ces communications ou télécommunications;
  2° soit, avec l’intention de commettre une des infractions mentionnées ci-dessus, installe ou fait installer un appareil quelconque;
  3° soit, sciemment, détient, révèle ou divulgue à une autre personne le contenu de communications ou de télécommunications privées, illégalement écoutées ou enregistrées, ou dont il a pris connaissance illégalement, ou utilise sciemment d’une manière quelconque une information obtenue de cette façon.
  § 2. Sera puni d’un emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de cinq cents euros à trente mille euros ou d’une de ces peines seulement, tout officier ou fonctionnaire public, dépositaire ou agent de la force publique qui, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, hors les cas prévus par la loi ou sans respecter les formalités qu’elle prescrit, avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, utilise un enregistrement, légalement effectué, de communications ou de télécommunications privées.
  § 2bis. Sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de cinq cents euros à vingt mille euros ou d’une de ces peines seulement, tout officier ou fonctionnaire public, dépositaire ou agent de la force publique qui, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, hors les cas prévus par la loi ou sans respecter les formalités qu’elle prescrit, indûment, possède, produit, vend, obtient en vue de son utilisation, importe, diffuse ou met à disposition sous une autre forme un dispositif, y compris des données informatiques, principalement conçu ou adapté pour permettre la commission de l’infraction prévue au § 1er.
  § 3. La tentative de commettre une des infractions visées aux §§ 1er, 2 ou 2bis est punie comme l’infraction elle-même.
  § 4. Les peines prévues aux §§ 1er à 3 sont doublées si une infraction à l’une de ces dispositions est commise dans les cinq ans à compter du prononcé d’un jugement ou d’un arrêt, passés en force de chose jugée, portant condamnation en raison de l’une de ces infractions ou de l’une des infractions visées à l’article 314bis, §§ 1er à 3.
  § 5. Les dispositions du § 1er, 1° et 2°, ne s’appliquent pas à la recherche la captation, l’écoute, la prise de connaissance ou l’enregistrement, par le Service Général du Renseignement et de la Sécurité des Forces armées de toute forme de communications émises à l’étranger tant à des fins militaires dans le cadre des missions explicitées à l’article 11, § 2, 1° et 2° de la loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de sécurité que pour des motifs de sécurité et de protection de nos troupes et de celles de nos alliés lors de missions à l’étranger et de nos ressortissants établis à l’étranger, comme explicité au même article 11, § 2, 3° et 4°.

Analyse

Selon cet article, inséré en 1994 et modifié en 2000 et 2006, personne ne peut :

  1. de manière intentionnelle et à l’aide de n’importe quel appareil écouter ou même uniquement faire écouter, prendre connaissance ou faire prendre connaissance à quelqu’un d’autre, enregistrer ou faire enregistrer des communications ou des télécommunications privées et ce pendant leur transmission. Il doit s’agit de communications auxquelles la personne ne prend pas part. Et il y aura infraction s’il n’a pas obtenu le consentement de tous les participants à la communication électronique en question (emprisonnement de six mois à un an et d’une amende de deux cents euros à dix mille euros ou d’une de ces peines seulement);
  2. installer ou faire installer un appareil qui lui permettrait de commettre l’une des infractions mentionnées au 1° (emprisonnement de six mois à un an et d’une amende de deux cents euros à dix mille euros ou d’une de ces peines seulement);
  3. sciemment détenir, révéler ou divulguer à quelqu’un d’autre le contenu de communications ou de télécommunications privées, qu’il a illégalement écoutées ou enregistrées, ou dont il a pris illégalement connaissance (emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de cinq cents euros à vingt mille euros ou d’une de ces peines seulement);
  4. utiliser sciemment d’une manière quelconque une information obtenue de façon illégale (emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de cinq cents euros à vingt mille euros ou d’une de ces peines seulement);
  5. utiliser avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, un enregistrement, légalement effectué, de communications ou de télécommunications privées (emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de cinq cents euros à vingt mille euros ou d’une de ces peines seulement);
  6. posséder, produire, vendre, obtenir en vue de son utilisation, importer, diffuser ou mettre à disposition sous une autre forme un dispositif (y compris des données informatiques), principalement conçu ou adapté pour permettre la commission d’infractions prévues au 1° et au 2° (emprisonnement de six mois à un an et d’une amende de deux cents euros à dix mille euros ou d’une de ces peines seulement).

L’article prévoit aussi que la tentative de commettre une de ces infractions est punie de la même manière que l’infraction elle-même.

De plus, les peines prévues pour ces différentes infractions et pour les tentatives sont doublées si une infraction à l’une de ces dispositions est commise dans les cinq ans à compter du prononcé d’un jugement ou d’un arrêt, passés en force de chose jugée, portant condamnation en raison de l’une de ces infractions ou de l’une des infractions visées à l’article 259bis, §§ 1er à 3. Ce dernier article concerne la commission de telles infractions (« Des écoutes, de la prise de connaissance et de l’enregistrement de communications et de télécommunications privées ») mais par des officiers ou fonctionnaires publics, dépositaires ou agents de la force publique.

L’article 314bis du Code pénal est donc divisé en 5 paragraphes.

Selon les points 1° et 2° du premier paragraphe, on ne peut donc pas (sans le consentement de tous les participants à l’échange et à l’aide d’un appareil quelconque) écouter, faire écouter, prendre connaissance ou faire prendre connaissance, enregistrer ou faire enregistrer, installer un appareil ou faire installer un appareil dans le but justement d’écouter ou de faire écouter, de prendre connaissance ou de faire prendre connaissance, d’enregistrer ou de faire enregistrer une communication électronique au moment où elle se transmet.

Comme pour toute infraction pénale, il faut un élément moral à côté de cet élément matériel. Dans ce cas-ci, l’élément moral est l’intention de commettre l’une ou l’autre des infractions. Il faut que l’on écoute ou que l’on fasse écouter, que l’on prend connaissance ou que l’on fasse prendre connaissance, que l’on enregistre ou que l’on fasse enregistrer, que l’on installe un appareil ou que l’on fasse installer un appareil avec l’intention, la volonté de faire l’un l’autre de ces actes. L’enregistrement, l’écoute ou la prise de connaissance ne doit pas être fortuit, ne doit pas être le fruit du hasard. Il doit avoir été délibéré, intentionné.

Rappelons que ces deux points du premier paragraphe du 314bis ne protègent que la transmission des communications et des télécommunications privées. Quid si la communication a été transmise? Ce n’est plus du ressort du 314bis, §§1 et 2. Et qu’il faut avoir eu l’accord de TOUS les participants à la communication pour échapper au 314bis, pas uniquement de l’un d’entre eux.

Selon le deuxième paragraphe de l’article 314bis, on ne peut détenir, révéler ou divulguer sciemment à une autre personne le contenu de communications ou de télécommunications privées, illégalement écoutées ou enregistrées, ou dont il a pris connaissance illégalement, ou utilise sciemment d’une manière quelconque une information obtenue de cette façon.

On le voit l’élément moral ici retenu est le fait qu’on ne peut sciemment détenir, révéler ou divulguer à quelqu’un d’autre le contenu d’une communication électronique, communication que l’on a d’abord écoutée/enregistrée/pris connaissance de manière illégale. On ne peut pas non plus utiliser d’une quelconque manière une information obtenue de cette façon. Le mot sciemment renvoi au fait qu’on ne peut le faire de volontaire, automatique, en sachant qu’on le fait.

De même, on ne peut, avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, utiliser un enregistrement, légalement effectué, de communications ou de télécommunications privées. On peut donc parfois légalement enregistrer une communication mais on ne peut pas utiliser cet enregistrement légal dans le but de nuire à quelqu’un d’autre. L‘élément moral est ici l’intention frauduleuse ou le dessein de nuire. On ne peut utiliser une communication enregistrée légalement avec l’intention, l’envie, la volonté de nuire à quelqu’un ou avec une volonté frauduleuse.

Selon le troisième paragraphe du 314bis (le §2bis), on ne peut pas non plus posséder, produire, vendre, obtenir en vue de son utilisation, importer, diffuser ou mettre à disposition sous une autre forme un dispositif, y compris des données informatiques, principalement conçu ou adapté pour permettre l’écoute, la prise de connaissance, l’enregistrement de communications électroniques et ce pendant leur transmission et sans l’accord de tous les participants à la communication électronique.

L’élément moral ici choisi par le législateur est le fait qu’on ne peut posséder, produire, etc. de manière indue (« indûment » dit la loi) autrement dit injustement. Il faut que l’on puisse posséder, produire, vendre, etc. un dispositif (y compris informatique) de manière juste, valable, légal, légitime pour échapper à cette infraction.

Selon le quatrième paragraphe du 314bis (le §3), la tentative de commettre une de ces trois infractions est punie de la même manière que l’infraction principale. Et, selon le cinquième paragraphe (le §4), les peines prévues pour les infractions sont doublées lorsque  une infraction à l’une de ces dispositions est commise dans les cinq ans à compter du prononcé d’un jugement ou d’un arrêt, passés en force de chose jugée, portant condamnation en raison de (i) l’une de ces infractions ou (ii) de l’une des infractions visées à l’article 259bis, §§ 1er à 3 (il s’agit du même genre d’infractions mais quand elles sont commises par un fonctionnaire public).

Conclusion

Je ne suis pas un spécialiste du Code pénal. Toutefois, je vais tenter de résumer ici quelques points qui me viennent à l’esprit.

Grâce à ces cinq paragraphes, les communications et les télécommunications privées sont protégées:

  1. contre leur enregistrement, leur écoute ou leur prise de connaissance intentionnelle par quelqu’un d’autre lorsque ces communications sont transmises;
  2. contre leur transfert à quelqu’un d’autre lorsqu’elles ont été obtenues de manière illégale;
  3. contre leur transfert à quelqu’un d’autre lorsqu’elles ont été légalement enregistrées, avec la permission de la loi;
  4. également par l’intermédiaire de l’interdiction de posséder, de produire, de vendre, d’obtenir (en vue de l’utiliser évidemment) , d’importer, de diffuser ou simplement de mettre à la disposition d’autrui tout dispositif (y compris électronique) qui a pour objectif principal de permettre l’enregistrement, l’écoute, la prise de connaissance d’une communication (de nouveau sans l’accord de tous les participants à la communication ou à la télécommunication privée et ce uniquement pendant la transmission de la communication).

Avec une grande interrogation: qu’est-ce qu’une communication et qu’est-ce qu’une télécommunication privée? Une communication est un échange verbal entre deux personnes ou entre plusieurs personnes. Une télécommunication est un ensemble de procédés qui permet la transmission à distance d’informations. Les communications électroniques tombent dans le deuxième cas (les télécommunications).

La loi ne définit pas ce qu’est une communication ou télécommunication privée, mais les travaux préparatoires révèlent que l’on doit prendre le principe dans le sens le plus large du terme. Il s’agit de toutes formes de communication des gens entre eux. Bien que tout le monde ne partage pas ce point de vue, la plupart des auteurs de doctrine estiment que ça ne recouvre pas le surf sur internet. Et il ne fait pas de doute que les courriers électroniques, dès lors qu’ils ont un contenu privé sont visées par cette disposition.

Le texte pourrait prêter à confusion ; communication privée ne signifie pas qu’il s’agit d’un problème qui ne concerne pas le travail, mais bien une conversation qui « n’est pas destinée à être entendue par tout le monde ». Saisissons bien la portée des termes « communication privée » : peu importe si la conversation se déroule au travail ou à l’extérieur. Même des propos professionnels, dont les participants à la conversation
estiment qu’ils ne sont pas destinés à des tiers, sont soumises au statut de conversation privée, et par conséquent à la protection de la Loi pénale.

La loi impose toutefois une restriction complémentaire au champ de la protection : l’interception doit se faire durant la transmission de la communication. Concrètement, cela revient à dire que l’employeur ne peut pas lire les mails durant leur envoi. Selon certains auteurs, l’art. 314bis de la Loi pénale n’offre aucune protection contre la lecture des mails qui se trouvent déjà dans la mailbox. D’autres pensent qu’il est défendable qu’un mail qui n’a pas encore été ouvert se trouve en fait encore en phase de transmission, et est par conséquent protégé par l’art. 314bis.

Toutefois, cet article 314bis ne parle pas du cas où les communications sont arrivées à son destinataire, lorsque la communication est terminée. Là, il s’agira tout simplement d’un vol et d’une violation du secret des courriers.

Il s’agit maintenant d’analyser l’interaction de cet article avec les potentialités offertes par la loi de 2005 aux FAI.

Il sera dès lors clair que l’article 314bis et la loi de 2005 ne seront pas d’application dans les hypothèses suivantes :

– lorsque la loi permet ou impose l’interception ou la prise de connaissance de communications ;

– lorsqu’une telle interception ou prise de connaissance est accomplie dans le but exclusif de vérifier le bon fonctionnement du réseau et d’assurer la bonne exécution d’un service de télécommunications (par exemple pour des impératifs de facturation aux abonnés) ;

– lorsque les actes sont posés en vue de permettre l’intervention des services de secours et d’urgence en réponse aux demandes d’aide qui leur sont adressées ;

– lorsque tous les participants à la communication litigieuse ont donné leur consentement.

Seule cette dernière hypothèse (ainsi que la première) intéresse directement notre propos, dans la mesure où elle pourrait autoriser le FAI à surveiller l’usage du Web par ses utilisateurs/abonnés et des paquets de données informatiques envoyés par eux (si on considère que de tels paquets peuvent être considérés comme des communications électroniques…) en cas d’accord de ceux-ci.

Un tel accord ne pourra résulter de simples mentions dans le contrat d’abonnement et devra être individuel.

En outre, pour éviter toute contestation, il pourrait être conseiller de faire apparaître à chaque fois que l’utilisateur se connecte au réseau un message indiquant à l’utilisateur que l’usage d’Internet est soumis à un contrôle, en précisant la nature de ce contrôle et en invitant l’utilisateur à cliquer sur un icône d’acceptation pour accéder à son navigateur et à sa messagerie électronique.

Selon la première hypothèse, l’interception des données serait permise en vertu d’une loi qui en préciserait l’objectif et la volonté.

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A propos de admin

Juriste de formation, je suis spécialisé dans la matière de la propriété intellectuelle.
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